代理律师：涂明忠、张倩雯，泉中律师事务所律师（被告代理人）

案情简介：原告泉州XX开发公司与被告李XX于2004年12月29日签订转让原告尚未正式取得土地权属证书，但属于其开发经营范围内的泉州XX开发小区二期用地规划范围内的土地一幅(1935m2)的《土地使用权转让协议》，同时约定“该用地的土地使用权证甲方(指原告)尚未办理，乙方(指被告)自愿购买。具体办理土地使用权证的时间以与政府协商的为准”。合同签订后，原告按约定将涉案土地交付给被告使用，被告按约定先支付给原告购地款50%。2005年11月11日，原告以诉争土地尚未取得土地权属证书、转让协议违反国家强制性规定为由，诉求确认转让协议无效。被告以诉争协议属效力待定合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定为抗辩理由，请求驳回原告诉讼请求。

争议焦点：诉争的《土地使用权转让协议》是否属于《合同法》第五十二条第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，也即原告诉求确认该协议为无效合同是否应该得到支持。

代理意见：诉争协议属效力待定合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原告请求确认无效的理由有悖于事实和法律，依法不应得到支持，其诉求应予驳回。

裁判结果：代理意见受到一审、二审法院全部采纳，判决驳回原告关于请求确认转让协议无效的诉讼请求。



附：李XX土地使用权转让合同纠纷案代理词 （本篇代理词获第三届福建省律师优秀代理词奖）

泉州市丰泽区人民法院：

福建泉中律师事务所依法接受被告的委托并指派我们担任其诉讼代理人代为诉讼。现依照事实和法律，提出以下代理意见：

本案争议的焦点问题是，诉争的《土地使用权转让协议》是否属于《合同法》第五十二条第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，也即原告诉求确认该协议为无效合同是否应该得到支持。

本代理人认为，诉争协议系属《合同法》规定的效力待定合同，而不属于《合同法》规定的无效情形，理由如下：

一、本案诉争的《土地使用权转让协议》符合效力待定合同的法律特征。

所谓效力待定合同，是指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。《合同法》第五十一条规定的“无处分权的人处分他人财产”的合同，即属于效力待定合同。效力待定合同主要有以下特征：(1)效力待定合同已经成立；(2)合同的效力既非完全有效，也非完全无效，而是处于一种不确定的中间状态(这也是效力待定合同与可撤销合同、无效合同的区别所在)；(3)效力待定合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。效力待定合同本身是一种效力不确定的合同，但它本身并没有违反强行法的规定和公序良俗，因而法律对这种合同并不进行国家干预，强行使之无效，而是把选择合同是否有效的权利赋予当事人，从而排除法院干预的权力，充分尊重当事人的意志。

就本案而言，诉争协议明确约定“该用地的土地使用权证甲方(即原告)尚未办理，乙方自愿购买。具体办理土地使用权证的时间以与政府协商的为准”，由此可见，合同双方均是以尚未取得土地使用权证(但属于原告规划开发的范围内)的土地为合同标的，并明确待政府的最终确认(即取得土地使用权证)为办理土地使用权转移的时间。在政府未最终确认之前，诉争协议的效力尚不能确定，即诉争协议的效力有待于政府将该土地使用权确认给原告或不确认给原告时方得以确定。

根据XX市政府(2010)37号文即《XX市地价委员会2010年第2次成员会议纪要》的内容，XX开发小区二期9宗用地虽然重新调整规划，但并无证据证明诉争地块已由政府出让给他人或被政府收回，亦没有相反证据推翻XX市国土资源局于2005年12月19日就诉争地块的用地手续办理情况作出的该地块“用地审批手续正在办理中”的说明。因此，原告极力否认诉争协议属效力待定合同，而主张诉争协议属无效合同是有悖于法律规定的，其理由不能成立。

二、诉争协议不属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。

根据《合同法解释(二)》规定，“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。对于如何认定效力性强制性规定，判断的标准首先是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定当属效力性强制性规定；其次，法律、法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。

应当明确的是，法律、法规的强制性规定是直接关系当事人利益的，若仅是为了行政管理或纪律管理需要而设置的，一般都不属于效力性强制性规定。

首先，从立法目的而言，为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，即不属于效力性强制性规定；其次，从调整对象而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。《城市房地产管理法》第一条即明确规定“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法”；该法第三十七、三十八条虽对房地产转让条件加以限制，但其设置的目的是为了实现房地产市场管理的需要，而非针对行为内容本身。原告以诉争协议违反《城市房地产管理法》第三十七、三十八条的规定、违反了法律的强制性规定为由，主张诉争协议无效的理由有悖于法律，不能成立。

三、原告引用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定主张诉争协议无效的理由缺乏法律依据，不能成立。

最高院《解释》第九条是针对以出让方式取得的土地使用权的转让行为的；第十一条是针对以划拨方式取得的土地使用权的转让行为的。第九条只规定了“起诉前已经取得出让土地使用权证书或者……，应当认定合同有效”，该条解释并未规定无效的情形；而第十一条除了“起诉前经有批准权的人民政府批准……，应当认定合同有效”的规定外，还明确规定了“未经有批准权的人民政府批准……，应当认定合同无效”。

从上述两条文的对比可见，第九条只适用于是否认定合同有效，而不能适用是否认定合同无效。若本案原告的诉求是认定合同有效，则《解释》第九条的规定可以适用；但本案原告是要求认定合同无效，则不能适用第九条的规定。原告所谓“一个合同要么有效，要么无效”、“法律也不可能对每一种合同有效或者无效的情形都加以详细规定，法条总是对于适用的情形加以概括性规定”的观点，既没有法律依据，也不符合法理精神。其以《解释》第九条的规定推定诉争协议应认定无效的理由不能成立。

四、原、被告已经实际履行合同，原告主张合同无效，属于典型违反诚实信用原则的行为，不应予以支持。

诚实信用原则是民法的一项基本原则。就本案而言，依据转让合同的约定，转让方的主要义务就是将出让土地变更登记到受让方名下，受让方的主要义务就是支付价款。依据诚实信用原则，在受让方按照合同约定履行支付价款的义务的前提下，转让方就负有将出让土地过户登记到受让方名下的义务，包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件。因为使土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件是转让方的义务，而不是受让方的义务，受让方的主要义务就是支付价款。

被告已于2004年12月30日支付50%价款551618元(另有50%转让款系因为原告拒绝接受而尚未支付)，现已在受让的土地上建构房屋2幢，系诉争土地的实际使用人。原告将土地转让给被告且按协议约定收取了土地转让款后，土地已经实际交付给被告建房，合同已经履行，并且从2005年1月至2011年3月被告也一直向原告的关联企业XX物业管理有限公司（法定代表人为同一人）实际缴纳了物业管理费用。

原告作为转让方，以自己没有使准备转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，反而主张合同无效的理由起诉，属于典型违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其理由不应予以支持。(以上观点参见最高人民法院《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书P87-88)

综上所述，诉争的《土地使用权转让协议》系属效力待定合同，没有违反法律、法规的强制性规定，原告请求确认该协议为无效合同显然缺乏事实和法律依据，应当判决驳回其诉讼请求。

以上代理意见，希望得到重视和采纳。