辩护律师：涂明忠、张倩雯，泉中律师事务所律师

案情简介：陈某非法经营一案，泉州市丰泽区人民检察院指控被告人陈某未经文化行政部门审批，未取得《网络文化经营许可证》，利用电脑在互联网上向他人购买《征途》、《蜀门》、《奇迹》等三种游戏软件源程序，后在互联网上向他人租用网络服务器，将三种游戏源程序架在服务器上运营网络游戏获利，犯非法经营罪。该案争议的焦点问题是陈某的行为违反了相关行政法规，但是否构成犯罪。

辩护意见：陈某经营网络游戏不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪。

裁判结果：丰泽区人民法院采纳了辩护人的意见，判决认定被告人不构成非法经营罪。




附：陈某焜非法经营案辩护词

丰泽区人民法院：

福建泉中律师事务所依法接受被告人陈某的委托，指派我们担任其辩护人。现依照事实和法律，提出以下辩护意见，供法庭参考。

一、起诉书认为被告人违反国家规定，非法运营网络游戏，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任的指控不能成立。

其一，被告人的行为属于违反国务院《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，而非《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如食盐、烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，即关系到国计民生的需要，规定在一定时期实行限制经营的物品，如化肥、农药等。尽管根据国务院《互联网信息服务管理办法》的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，但该许可针对的是“服务活动”，而非《刑法》规定的“物品”；且被告人运营网络游戏活动也非《刑法》第二百二十五条所调整的关系到国计民生的经营活动。

其二，《网络文化经营许可证》是根据文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》第九条的规定，经省级人民政府文化行政部门初审、报文化部批准后颁发的。根据《互联网文化管理暂行规定》第二十二条的规定，未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的，由省级以上人民政府文化行政部门依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处；国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔、没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，并处罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定。再根据国务院《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构给予责令限制改正、没收违法所得、罚款、责令关闭网站等的行政处罚；第二十条的规定，制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任。被告人提供的网络游戏内容不存在《互联网信息服务管理办法》第十五条所列的“反对宪法所确定的基本原则”、“危害国家安全、泄露国家秘密”、“损害国家荣誉和利益”等项内容的信息。因此，对其追究刑事责任没有法律依据。

二、公诉人在庭审辩论阶段发表的公诉意见，对本案的法律适用改变为《刑法》第二百二十五条第(四)项。对此，辩护人认为，被告人的行为不属于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。如上所述，《刑法》第二百二十五条所规定、调整的均是事关国计民生的市场行为，被告人无照运营网络游戏，虽然违法，但明显不应列入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”且“情节严重”的行为。

其一，被告人未取得经营许可证运营网络游戏的行为，属于通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，而非公诉人所称的“出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为”。显然，公诉人引用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认为对被告人应依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚是不能成立的。

其二，对被告人以《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定追究非法经营罪的刑事责任，必须要有法律、行政法规的明确规定，或者以相关的司法解释为依据。如上所述，对被告人这种未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务的行为，法律没有规定追究刑事责任，行政法规的规定是予以行政处罚，两高的相关司法解释也没有规定以非法经营罪追究刑事责任。因此，对被告人以《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定追究刑事责任是缺乏法律依据的。根据罚刑法定原则，公诉人的公诉意见不能成立。

其三，起诉书认定被告人运营网络游戏“获利共计人民币173724.5元”的事实不清，证据不足。不论是合法经营还是非法经营，既属于经营，就必然包括成本支出，成本部分应当从经营的GM收入中扣除。根据被告人陈某及同案人庭审一致供述，GM收入部分包括了运营游戏租用服务器费用、购买源程序费用、广告宣传费用等成本，还包括游戏玩家积分返钱的部分。而起诉书指控的173724.5元即GM收入并未扣除上述费用。在经营成本确有存在但未能准确认定的情形下，将GM收入的173724.5元认定为经营额为妥。

请法庭依照罪责刑相适应原则，依法对被告人陈某焜给予公正判决。

以上辩护意见，希望得到重视和采纳。